La cession du fonds de commerce

Définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien patrimonial meuble et se compose d'une manière générale, d'éléments incorporels et corporels.

Conformément à l'article 189 du Code du Commerce "Font partie du fonds de commerce, les biens mobiliers affectés à l'exercice d'une activité commerciale.

Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l'achalandage.

Il comprend aussi, sauf dispositions contraires, tous autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds, tels que l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel, l'outillage, les marchandises, les brevets, marques de fabrique, dessins et modèles, droits de propriété littéraire et artistique."

Formalités de cession du fonds de commerce

• L'écrit

Toute vente, promesse de vente et, plus généralement, toute cession de fonds de commerce, consentie même sous conditions ou sous la forme d'un autre contrat, toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, tout apport en société d'un fonds de commerce, doivent être constatés par écrit, à peine de nullité.

• Mentions obligatoires

Tous les contrats relatifs au fonds de commerce doivent être rédigés par des avocats en exercice.

Tout rédacteur d'un acte relatif à un fond de commerce doit y insérer les mentions suivantes :

1- les prénom, nom, adresse, numéro de la carte d'identité nationale, signature et cachet du rédacteur de l'acte,

2- la mention qu'il a consulté le registre de commerce et le registre public des nantissements des fonds de commerce et qu'il a pris connaissance des indications qu'ils contiennent concernant le fonds de commerce objet de l'opération,

3- la mention qu'il a informé les parties de la situation juridique du fonds de commerce sur lequel l'opération devra porter et de l'absence de tout empêchement légal à sa rédaction,

4- les mentions indispensables à la rédaction de l'acte sur la base des données indiquées au registre de commerce et au registre public des nantissements des fonds de commerce,

5- l'indication des formalités que les parties doivent accomplir pour l'inscription de l'opération au registre de commerce et au registre public des nantissements des fonds de commerce.

Le cédant est tenu d'énoncer, sous peine de nullité du contrat de cession du fonds de commerce, le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition, le prix de cette acquisition, en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel ;

1. l'état des inscriptions, des privilèges et nantissements pris sur le fonds ;
2. le chiffre d'affaires qu'il a réalisé au cours de chacun des trois derniers exercices, ou depuis son acquisition, si la durée de l'exploitation n'a pas comporté trois exercices ;
3. les bénéfices réalisés pendant la même période ;
4. s'il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l'adresse du bailleur.

L'action en nullité du contrat de cession de fonds de commerce se prescrit dans un délai d'une (01) année à partir de la prise de possession du fonds.

L’inexactitude des mentions figurant dans l’acte de vente peut donner lieu à une action en garantie contre le vendeur. Cette action qui obéit quant au fond aux conditions des actions en garantie contre l’éviction et les vices de la chose doit être intentée dans l’année (01) à partir de la date de la prise de possession du fonds

• Publication de la cession

Toute cession de fonds de commerce, doit être publiée, quinze (15) jours au plus tard à partir de la date de signature, à la diligence de l'acquéreur, sous forme d'extraits, dans un journal quotidien et au JORT.

Les extraits ci-dessus mentionnés doivent, sous peine de nullité, mentionner la date et l'objet du contrat de cession, l'indication de l'opération effectuée, la date, le volume et le numéro d'enregistrement du contrat, les noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du nouveau propriétaire, la nature et le siège du fonds, le délai fixé pour les oppositions et une élection de domicile dans le ressort du Tribunal.

L'extrait publié au JORT mentionne, en outre, le titre et la date du journal quotidien où la publication a été faite.

Conformément à l'article 192 du Code de commerce, à partir de la vente et jusqu'à l'expiration d'un délai de vingt (20) jours après la publication au JORT, l'acquéreur est tenu de laisser en dépôt, au domicile élu, un des originaux du contrat de cession.

Il est tenu de les communiquer à tout créancier ou opposant. Ceux-ci peuvent en prendre, sans déplacement, communication et copie. Cette obligation tend à permettre aux tiers (les créanciers) de consulter l’acte en question afin de pouvoir formuler leurs oppositions.

Dans le même délai, le vendeur peut prendre communication et copie des oppositions.

· Notification aux créanciers par voie d'huissier

Si le fonds de commerce fait l'objet de nantissements inscrits, l'acheteur doit dans le même délai, notifier par huissier de justice, aux créanciers inscrits à leur domicile élu lors de leurs inscriptions, et ce aux fins d'opposition.

A défaut il ne peut opposer aux créanciers le prix payé.

· Modification du registre de commerce

Le vendeur du fonds de commerce doit demander, dans le délai d’un (01) mois, une inscription modificative du registre du commerce, s’il compte poursuivre son activité (art.16 Loi relative au Registre de Commerce) soit, dans le même délai, sa radiation s’il entend cesser ses activités (art. 23 Loi relative au Registre de Commerce).

· L'opposition au paiement du prix

Dans les vingt (20) jours au plus tard suivant l'insertion au JORT, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former, au domicile élu, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec avis de réception, opposition au paiement du prix.

L'opposition, à peine de nullité, énonce le nom et le domicile de l'opposant, le montant et les causes de la créance.

Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours et à échoir, nonobstant toutes dispositions contraires.

L’acquéreur qui aura payé soit avant l’expiration du délai d’opposition (les vingt (20) jours de l’article 193 du Code de Commerce) soit au mépris des inscriptions et oppositions ne sera pas libéré à l’égard des créanciers. (art. 204 Code du Commerce)

· La demande de mainlevée

Le vendeur peut aux termes de l’article 193 al. 5 du Code de Commerce demander en référé au Président du tribunal du lieu de situation du fonds la mainlevée de l’opposition.

La demande en mainlevée peut être fondée sur la nullité de l’opposition quant à la forme ou sur son absence de titre ou défaut de cause. Elle tend à obtenir l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition. Cette autorisation n’est pas conditionnée par la consignation d’une quelconque somme.

· La surenchère du sixième

Conformément à l'article 194 du Code de Commerce, si le prix ne suffit pas à désintéresser les créanciers inscrits et ceux qui se sont révélés par des oppositions au plus tard dans le délai vingt (20) jours, ces créanciers peuvent former, dans les dix (10) jours qui suivent l'expiration du délai d'opposition, une surenchère du sixième.

En effet, tout créancier qui considère que le prix de vente du fonds ne pourra pas rembourser les créances (à cause d’une dissimulation d’une partie du prix, par exemple), a le droit de demander au Tribunal de Commerce la mise aux enchères publiques du fonds de commerce. Mais à condition de garantir un prix de vente supérieur au prix déclaré, avec une majoration d'au moins 1/6 (soit 17%). À défaut d'enchère, le créancier surenchérisseur est déclaré adjudicataire (il doit l'acheter lui-même).

N.B. l'adjudication consécutive à la surenchère du sixième, entraîne la résolution de la vente initiale.

À partir de la signification de la surenchère, l'acquéreur, s'il est entré en possession du fonds, en est de droit administrateur-séquestre et ne pourra plus accomplir que des actes d'administration. Toutefois, tout intéressé peut demander au Président du Tribunal, à tout moment de la procédure, la nomination d'un autre administrateur. Il doit, par ailleurs, remettre les oppositions formées entre ses mains à l'adjudicataire, sur récépissé, huit (08) jours à partir de l'adjudication, s'il ne les a pas fait connaître antérieurement par mention insérée au cahier des charges. L'effet de ces oppositions est reporté sur le prix d'adjudication.

Lorsqu'une surenchère aura été notifiée, chacun des créanciers inscrits ou opposants aura le droit de se faire subroger à la poursuite, si le surenchérisseur ne donne pas suite à l'action dans le mois de la surenchère.

Le surenchérisseur ne peut, même en payant le montant de la soumission, empêcher, par un désistement, l'adjudication publique, si ce n'est du consentement de tous les créanciers inscrits.

L'adjudicataire est tenu de prendre le matériel et les marchandises existants au moment de la prise de possession, aux prix fixés par une expertise amiable ou judiciaire, contradictoirement entre l'acquéreur surenchéri, son vendeur et l'adjudicataire.

Il est tenu, au-delà de son prix d'adjudication, de rembourser à l'acquéreur dépossédé les frais et loyaux coûts de son contrat, les frais de notification, d'inscription et de publicité, et à qui de droit, les frais exposés pour parvenir à la revente.

· La répartition du prix d'acquisition

Conformément à l'article 199 du Code de Commerce, le détenteur du prix d'acquisition du fonds de commerce doit en faire la répartition dans les trois (03) mois de la date de signature du contrat de cession.

À l'expiration de ce délai, la partie la plus diligente peut se pourvoir en référé devant la Président du Tribunal du lieu de la situation du fonds, qui ordonnera, soit le dépôt du prix à la Caisse des Dépôts et Consignations, soit la nomination d'un séquestre répartiteur.