lundi 24 juin 2013

الأستاذ محمد الفاضل محفوظ، عميد جديد للمحاماة التونسية


أشرق فجر المحاماة اليوم بعميد جديد هو الأستاذ محمد الفاضل محفوظ، في تعبيير من المحامين على التفافهم حول المطالب المهنية دون السياسية وقد أضحى للسياسة مجالات أخرى تمارس خلالها. 

شكر خاص وخالص للعميد شوقي الطبيب الذي كان عميدا لتحديث المهنة ولتكوين المحامين.
شكرا أيضا للأستاذ فرحات التومي لكل الجهد المبذول في تأمين حلقات التكوين المسمتر ولاسيما المتعلقة باختصاص "محامي المؤسسات" 

lundi 5 décembre 2011

Les Grèves sauvages en droit tunisien

La grève est un droit reconnu à tous les salariés et trouve consécration dans la constitution tunisienne. C’est la cessation du travail pour un temps plus ou moins long par la totalité ou une partie des salariés pour faire triompher certaines revendications professionnelles.

Malgré sa reconnaissance constitutionnelle, ce droit doit s’exercer dans le respect des conditions fixées par la loi, sinon il serait entaché d’illégalité.

La grève est considérée illégale ou « sauvage » en cas d’inobservation de certaines procédures obligatoires, notamment : la soumission du conflit entre l’entreprise et les employeurs à la commission consultative de l’entreprise, l’obligation d’un préavis de 10 jours avant toute décision de grève ainsi que la soumission du conflit au bureau régional de conciliation et éventuellement le recours à l’arbitrage.

Le non respect de ces conditions rend la grève illégale et la prise de sanctions aussi bien civile que pénale à l’encontre des grévistes possible. Par conséquent, nous allons vous présenter, d’abord, les causes de l’illégalité des grèves (I), et ensuite, les conséquences de la participation à une grève illégale (II).

I- Des causes de l’illégalité des grèves.

D’après l’article 387 du code du travail, la grève est illégale ou dite « sauvage » lorsque le conflit n’a pas été soumis au début à la commission consultative de l’entreprise, et en cas d’échec au bureau régional de conciliation qui devra recevoir un préavis de 10 jours. Et éventuellement, si un compromis d’arbitrage n’a pas été respecté.

1- La non soumission du conflit devant la commission consultative de l’entreprise.

L’article 376 du code du travail rend la soumission du conflit à la commission consultative de l’entreprise une procédure préalable et obligatoire. Cette commission doit exister dans chaque entreprise employant au moins quarante travailleurs permanents (article 157 du code du travail). Elle comprend paritairement des représentants de la direction de l’entreprise et des représentants des travailleurs. (Article 158).

La dite commission ouvrera au rapprochement des points de vues antagonistes des parties en vue d’aboutir à un arrangement amiable du conflit collectif du travail.

En cas de non résolution du litige au sein de cette commission, les travailleurs ne sont pas autorisés à mener une grève. Ils doivent soumettre le conflit au bureau régional de conciliation qui devra être notifié du préavis de grève.

2- L’inobservation de l’obligation de notifier un préavis de 10 jours à l’employeur et au bureau régional de conciliation.

L’article 376 bis du code du travail impose aux travailleurs d’adresser un préavis de 10 jours à l’employeur et au bureau régional de conciliation, et si un tel bureau n’existe pas dans la région, à l’inspection régionale du travail.

Le préavis doit être envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception comprenant les indications suivantes : le lieu de la grève, la date d’entrée en grève, la durée de la grève et le motif de la grève. Ces indications doivent être respectées à peine de nullité du préavis.

Par ailleurs, la grève doit, selon l’article 376 bis, être approuvée par la centrale syndicale ouvrière. En l’absence de cette approbation, la grève est illégale.

Dès la réception du préavis, le bureau régional de conciliation se charge du règlement de ce conflit.

3- La non soumission du conflit par les travailleurs au bureau régional de conciliation, ou à défaut, à l’inspection régionale du travail.

Cette étape est aussi obligatoire que les autres. Le bureau régional de conciliation, ou à défaut, l’inspection régionale du travail procède, après avoir recueilli les données relatives à l’entreprise et au conflit, à la soumission de l’objet du conflit à la commission régionale de conciliation (article 377 du code du travail) qui pourra procéder à des enquêtes (article 379 du code du travail).

La commission régionale de conciliation doit, d’après l’article 380 du code du travail, proposer une solution au conflit dans un délai n’excédent pas 8 jours à compter de la date d’effet du préavis qui commence à courir à partir de la saisine du bureau régional de conciliation.

L’échec de cette commission à parvenir à une solution qui satisfait toutes les parties met fin à la procédure de conciliation et les travailleurs auront droit à mener une grève pendant la date prévue par le préavis à moins qu’un accord d’arbitrage existe ou ait été conclu par les deux parties.

4- La non soumission du conflit à l’arbitrage en l’existence d’un compromis d’arbitrage.

Dan le cas où la solution proposée par la commission régionale n’est pas acceptée par l’une des parties, le conflit doit être soumis à l’arbitrage prévu par les articles 381 jusqu’à 386 du code du travail si les parties parviennent à un compromis d’arbitrage ou en vertu d’une clause compromissoire contenu dans une convention collective.

Si un tel compromis d’arbitrage existe, toute grève intervenue au cours de la procédure d’arbitrage et se rapportant aux questions soumises à l’arbitrage est considérée illégale.

Comme l’exigence de toutes ces étapes pour le règlement du conflit collectif sont prévues d’une manière obligatoire par le code du travail, la Cour de cassation tunisienne a déclaré l’illégalité de plusieurs grèves en cas d’inobservations de l’une de ces conditions présentées ci-dessus et prévues par l’article 376, 376 bis et 376-3.

La Cour de cassation a, par ailleurs, annoncé que la preuve de la légalité de la grève incombe à la partie qui le prétend (Cass. Civ. n° 12646 du 26 novembre 1985, Bulletin civil 1985, partie II, p.11). Par conséquent, la preuve de la légalité de la grève sera à la charge du travailleur et non de l’entreprise.

En effet, le travailleur a intérêt à prouver la légalité de la grève pour échapper aux sanctions prévues par la loi pour les meneurs de grève et les travailleurs qui y participent

II- Des sanctions de la participation à une grève illégale.

Si les travailleurs décident de mener une grève illégale, c’est à dire, sans respecter la procédure obligatoire examinée ci-dessus, des sanctions à la fois civiles et pénales peuvent être prises à leur encontre.

1- Des sanctions sur le plan civil.

L’article 387 du code du travail dispose que « les relations du travail sont rompues du fait de la partie responsable de l’inobservation des dispositions du présent chapitre ».

Sur la base de cet article, l’entreprise peut licencier le travailleur ayant mené ou participé à une grève illégale sans que ce licenciement soit qualifié d’abusif et sans qu’elle soit obligée de lui verser des dommages ( Cass. Civ. n° 19428 du 5 juin 1990. Bulletin civil 1990 p. 69).

D’ailleurs, le n° 8 de l’article 14 quater cite l’absence ou l’abandon du poste de travail d’une façon évidente, injustifiée et sans l’autorisation préalable de l’employeur ou de son représentant comme un exemple de faute grave de la part du travailleur justifiant son licenciement.

Ce droit accordé à l’entreprise de licencier le ou les travailleurs ayant participé à une grève illégale ne le prive pas de son droit de porter plainte contre le ou les travailleurs pour qu’ils soient sanctionnés pénalement.

2- Des sanctions sur le plan pénal.

L’article 388 du code du travail a prévu une peine d’emprisonnement de 3 à 8 mois et une amende de 100 à 500 dinars pour le ou les travailleurs ayant participé à une grève illégale ou incité à sa poursuite ou ayant occupé les lieux du travail.

Ces peines sont portées au double si le travailleur a déjà été puni pour participation à une grève illégale.

Si les agissements du ou des travailleurs ont été accompagné par des actes violents en vue d’imposer la grève aux autres, le code pénal dans son article 136 a prévu une peine d’emprisonnement de 3 ans et une amende de 3000 dinars pour atteinte à la liberté du travail.

Par ailleurs, la peine devient plus lourde en vertu de l’article 137 du code pénal auquel renvoie l’article 388-IV, s’il y’a eu détérioration ou tentative de détérioration des objets et machines appartenant à l’entreprise pendant la grève.

Dans ce cas, le travailleur peut encourir 5 ans d’emprisonnement et une amende de 1000 dinars.


vendredi 2 décembre 2011

Le règlement judiciaire (Loi n°95-34 du 17 avril 1995, relative au redressement des entreprises en difficultés économiques)


I.                   L'entrée en règlement judiciaire

  1. L'éligibilité au règlement judiciaire : la cessation de paiement

 En vue de bénéficier du bénéficier du règlement judiciaire toute entreprise en état de cessation de paiement de ses dettes. 
Au regard du droit tunisien, "est considérée en état de cessation de paiement, toute entreprise qui se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec ses liquidités et actifs réalisables à court terme."

  1. La procédure d'entrée en règlement judiciaire

a.      La demande de règlement judiciaire

La demande de règlement judiciaire est présentée au président du tribunal de première instance dans le ressort duquel se trouve le siège social, par le gérant de la société.
La demande doit comporter les données et documents suivants:
- la dénomination de l'entreprise demanderesse du redressement ou sa raison sociale et son siège, les nom, prénom et adresse personnelle de son représentant légal, son numéro d'identifiant fiscal, le numéro de son immatriculation au registre de commerce, avec un extrait de ce registre, son numéro d'affiliation à la caisse nationale de sécurité sociale,
- les causes de la demande de redressement, la nature des difficultés et leur importance,
- le nombre d'emplois et une liste nominative des salariés,
- l'activité de l'entreprise,
- le plan de redressement proposé,
- le compte d'exploitation prévisionnelle des deux prochaines années,
- les bilans et comptes annexes des trois dernières
années,
- un état des salaires et autres créances non payées ainsi que des avantages revenant à chaque salarié,
- un état du patrimoine du débiteur et de ses participations,
- un état signé par le gérant de l'actif et des dettes de l'entreprises et les titres les justifiant avec indication des identités des créanciers et débiteurs et leurs domiciles et sièges respectifs,
- la liste nominative des salariés et dirigeants et les émoluments et avantages revenant à chacun d'entre eux,
- les garanties réelles et personnelles données par le débiteur,
- le rapport du commissaire aux comptes s'il s'agit d'une société commerciale soumise à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes.

b.      L'approbation du président du tribunal

Le président du tribunal de première instance demande l'avis de la commission de suivi des entreprises économiques sur la demande qui lui est présentée et lui fixe à cet effet un délai de vingt (20) jours. A l'expiration de ce délai, il peut ordonner le déclenchement de la procédure de règlement judiciaire et l'ouverture d'une période d'observation ou décider le rejet de la demande. Il peut, aussi, ordonner la cession de l'entreprise à un tiers sans passer par une période d'observation, s'il est évident que c'est l'unique solution pour le redressement de l'entreprise.
Le président du tribunal saisi de la demande en règlement ne peut ordonner la suspension des procédures de poursuite relatives aux créances revenant aux salariés. Il ne peut, également, ordonner la suspension des procédures d'exécution d'un jugement relatif aux créances d'un salarié que si l'exécution est susceptible d'empêcher le redressement de l'entreprise.

c.      Le juge commissaire et l'administrateur judiciaire

Le président du tribunal désigne, après quinze (15) jours de la date de réception de l'avis de la commission de suivi des entreprises économiques ou à l'expiration du délai qui est imparti à cette dernière pour donner son avis et au cas où il s'avère que la demande est fondée, un juge commissaire auquel il confie le dossier et un administrateur judiciaire chargé de l'élaboration du plan de redressement dans un délai de trois mois renouvelables pour la même durée par décision du président du tribunal. Il peut, le cas échéant, désigner, également, un ou plusieurs experts en diagnostic pour s'enquérir sur la véritable situation économique, financière et sociale de l'entreprise en vue d'aider l'administrateur judiciaire dans l'élaboration du plan de redressement.
La décision de désignation de l'expert en diagnostic doit indiquer le montant de la provision qui doit lui être avancée et la partie qui en est tenue. Le président du tribunal fixe le montant de la rémunération de l'expert à la fin de sa mission.
Le juge commissaire prend contact dès sa désignation avec la commission de suivi des entreprises économiques et avec toute autre partie, pour demander des renseignements sur le débiteur et sur les possibilités de redressement de l'entreprise.
Il arrête dès sa désignation la liste des créanciers et désigne une ou plusieurs personnes pour les représenter et lui communiquer les observations des créanciers. Les créanciers doivent s'assurer de l'inscription de leurs créances antérieures à la date d'ouverture du règlement judiciaire, et ce, dans un délai de trente jours à compter de la publication au Journal Officiel de la République Tunisienne. Aucune créance révélée après ce délai ne peut être inscrite sauf sur autorisation du tribunal et, dans tous les cas, aucune dette ne peut être inscrite après l'expiration d'une année.
Néanmoins, les créances fiscales et celles revenant à la caisse nationale de sécurité sociale peuvent être inscrites en dehors du délai d'une année prévu à l'alinéa précédent. Leur inscription doit, cependant, et dans tous les cas, être faite dans un délai ne dépassant pas deux mois à compter de la date à laquelle la créance est devenue certaine.
L'administrateur judiciaire est chargé de contrôler les actes de gestion ou d'assister le débiteur en tout ou en partie, dans les actes de gestion ou de prendre la direction totale ou partielle de l'entreprise, avec ou sans le concours du débiteur, dans les conditions définies par le tribunal. Au cas où la mission de l'administrateur est limitée au contrôle, le tribunal détermine les opérations qui ne peuvent être conclues sans sa co-signature avec le débiteur, et en cas de refus de l'administrateur judiciaire d'apposer sa signature, l'affaire sera soumise au juge commissaire qui doit trancher sans délai.

d.      Publication

Un extrait de la décision d'ouverture de la période d'observation est inscrit au registre de commerce, une copie en est communiquée à la commission de suivi des entreprises économiques. L'extrait sera inséré au Journal Officiel de la République tunisienne à la diligence du greffer du tribunal et aux frais du débiteur.
Conformément à l'article 27 nouveau de la loi n° 95-34 du 17 avril 1995, relative au redressement des entreprises en difficultés économiques, les décisions confiant à l'administrateur la gestion ou l'obligeant de co-signer avec le débiteur sont inscrites au registre de commerce.

II.                Les risques en matière de règlement judiciaire

Il est à noter que les risques de responsabilité civile et pénale sont élevés en matière de procédure de règlement judiciaire.

  1. Responsabilité civile

Conformément aux dispositions de l'article 121 du Code des sociétés commerciales, lorsque le règlement judiciaire ou la faillite fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur judiciaire, du syndic de la faillite ou de l’un des créanciers, décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité et jusqu’à la limite du montant désigné par le tribunal, par le ou les gérants ou tout dirigeant de fait. Il peut aussi interdire à la personne condamnée la direction des sociétés ou l’exercice d’une activité commerciale pour une période fixée dans le jugement.
Le gérant de droit ou de fait n’est exonéré de la responsabilité que s’il apporte la preuve qu’il a apporté à la gestion de la société toute l’activité et la diligence d’un entrepreneur avisé et d’un mandataire loyal.
L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la faillite."
Par ailleurs, il est à noter que l'article 117 du Code des sociétés commerciales dispose que " le ou les gérants sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit de fautes commises dans leur gestion.
Si les faits générateurs de responsabilité sont l'œuvre de plusieurs gérants, le tribunal détermine la part contributive de chacun d'eux dans la réparation du dommage.
Le tribunal ordonne la restitution par le gérant de droit ou de fait, des sommes qu’il a prélevées des fonds de la société, augmentées des bénéfices qu’il a pu tirer de l’utilisation desdits fonds dans son propre intérêt ou dans l’intérêt d’un tiers, sans préjudice du droit des associés de réclamer de plus grands dommages et de l’action pénale, s’il y a lieu.
Les sommes allouées par le jugement sont dues à la société."

Par ailleurs, les associés représentant le dixième du capital social peuvent, en se groupant, intenter l’action sociale contre le ou les gérants responsables du préjudice.

  1. Responsabilité pénale

a.       L'article 146 du Code des sociétés commerciales punit d'un emprisonnement d'un an à 5 ans et d'une amende de 500 à 5.000 dinars:
-         les associés de la société à responsabilité limitée qui dans l'acte constitutif de la société ou lors d'une augmentation du capital social font sciemment de fausses déclarations;
-         les personnes qui ont sciemment et de mauvaise foi, font attribuer à des apports en nature une évaluation supérieure à leur valeur réelle;
-         les gérants qui, en l'absence de toute distribution du reliquat des dividendes, ont sciemment présenté aux associés des  états financiers annuels ne reflétant pas la véritable situation de la société ou qui, de mauvaise foi ont fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement, ou ils font usage de pouvoirs qu'ils détenaient ou des voix qui étaient en leur possession et qu'ils savaient contraire à l'intérêt de la société dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.

b.      Conformément aux dispositions de l'article 147 du Code des sociétés commerciales,  sont punis d'une amende de 500 à 5.000 dinars les gérants qui :
-         n'ont pas établi pour chaque exercice un inventaire, un bilan ou un rapport de gestion;
-         n'ont pas convoqué l'assemblée des associés au moins une fois par un an;
-         n'ont pas communiqué aux associés un mois avant la tenue de l'assemblée générale, le bilan de l'exercice, le rapport de gestion, les décisions proposées, et le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes;
-         n'ont pas consulté les associés en vue de prendre les mesures nécessaires dans le mois qui suit l'approbation des états financiers, lesquels ont fait apparaître que les fonds propres de la société sont au dessous de la moitié du capital social suite aux pertes subies;
-         n'ont pas respecté les dispositions de l'article 123 du présent code.

L'emploi des étrangers en Tunisie


En règle générale, conformément aux dispositions de l'article 258-2 du Code du travail: "Tout étranger, qui veut exercer en Tunisie un travail salarié de quelque nature qu'il soit, doit être muni d'un contrat de travail et d'une carte de séjour portant la mention " autorisé à exercer un travail salarié en Tunisie. Le contrat de travail est conclu pour une durée n'excédant pas une année renouvelable une seule fois. […] Le recrutement d'étrangers ne peut-être effectué lorsqu'il existe des compétences tunisiennes dans les spécialités concernées par le recrutement".

Entrée en Tunisie

Les étrangers doivent être munis d'un visa d'entrée. Toutefois, certaines nationalités sont exonérées de la formalité d'obtention d'un visa d'entrée: 
En effet, sont dispensés des formalités de visa d’entrée en Tunisie, les ressortissants des pays suivants : Algérie, Allemagne, Arabie Saoudite, Autriche, Bahreïn, Belgique, Brunei Darussalam, Canada, Chili, Côte d’Ivoire, Danemark, Dominique, Emirats Arabes Unis, Espagne, Etats Unis d’Amérique, Finlande, France, Gambie, Ghana, Grèce, Grenade, Guinée, Irlande, Islande, Italie, Jamahiriya Arabe Libyenne, Japon, Koweït, Libéria, Liechtenstein, Luxembourg, Malaisie, Mali, Malte, Maroc, Maurice, Mauritanie, Monaco, Niger, Norvège, Oman, Pays-Bas, Portugal, Qatar, Roumanie, Royaume-Uni, Saint-Marin, Saint-siège, Sénégal, Seychelles, Suède, Suisse, Turquie.
Les ressortissants des pays suivants : Afghanistan, Afrique du Sud, Albanie, Angola, Argentine, Australie, Bangladesh, Bénin, Brésil, Bulgarie, Burkina Faso, Burundi, Cameroun, Cap-Vert, Chine, Chypre, Colombie, Congo, Costa Rica, Cuba, Djibouti, Egypte, Equateur, Ethiopie, Gabon, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Hongrie, Inde, Indonésie, Iran, Iraq, Jordanie, Kenya, Lesotho, Liban, Madagascar, Mexique, Mongolie, Népal, Nigeria, Nouvelle-Zélande, Pakistan, Panama, Paraguay, Pérou, Philippines, Pologne, République Arabe Syrienne, République Centrafricaine, République de Corée (pour une période excédant trente jours), République Tchèque, République-Unie de Tanzanie, Rwanda, Sao Tomé-et-Principe, Sierra Leone, Singapour, Slovaquie, Somalie, Soudan, Sri Lanka, Tchad, Thaïlande, Togo, Uruguay, Vénézuela, Viet nam, Yémen, Zaïre, Zambie, Zimbabwe, les pays de la Communauté des Etats indépendants, doivent prendre les mesures nécessaires auprès des représentations diplomatiques et consulaires de la République Tunisienne dans leurs pays ou pays voisins pour obtenir un visa d’entrée en Tunisie.
Les visas d’entrée en Tunisie doivent être obtenus pour les employés avant leur départ de leur pays.
Par ailleurs, tout étranger doit être porteur d’un passeport national en cours de validité (06 mois) ou d’un titre de voyage lui permettant de retourner au pays d’origine et après avoir obtenu un visa de transit ou d’entrée.
Cas particuliers

La doctrine considère que la relation de travail exige en soi un certain nombre d'éléments :
-          Le lien de subordination;
-          La continuité pour l'exécution de la mission

En l'absence du lien de subordination et de l'élément de la continuité dans l'exécution des tâches, on ne peut parler de relation de travail (contrat de travail) à proprement dit.

Alors, pour les étrangers qui sont emmenés à faire une tâche ponctuelle (une formation, une conférence, un contrôle, etc.) pour une période inférieur à 90 jours (période après laquelle l'étranger est tenu d'obtenir une carte de résidence temporaire), il suffit d'obtenir un ordre de mission, ou un contrat de prestation de services, qui serait présenter aux autorités de contrôle (i.e. l'inspection du travail) à sa demande. 

Sanction pour emploi de main d'œuvre étrangère non déclarée
Tout employeur ayant recruté un travailleur étranger doit l'inscrire dans les 48 heures qui suivent sur un registre spécial.  Ce registre doit être présenté à la demande des inspecteurs du travail. 
Tout manquement à présenter ledit registre ou tout autre document exigé est passible d'une amende de 60 à 300 dinars. 

De surcroît, et conformément aux dispositions de l'Article 265 (nouveau) du Code du travail, "l'emploi de main d'œuvre étrangère contrairement aux dispositions des articles 259, 261 et 262 du Code du travail est punie d'une amende de 12 à 30 dinars par jour et par travailleur, à compter de la date où l'infraction a commencé jusqu'à celle où elle a été constatée."

lundi 17 octobre 2011

Procédure de constitution d'une association conformément au décret-loi n°2011-88 du 24/09/2011

La promulgation du décret-loi n° 2011-88 du 24/09/2011 a chamboulé, dans le bon sens, les conditions de constitution, de fonctionnement et de dissolution des associations, dans l'attente d'une nouvelle Constitution qui garantie la liberté d'association.
I/ Constitution :
Le droit de constituer une association, d’y adhérer ou de n’en plus faire partie, appartient à toute personne physique résidente en Tunisie, qu’elle soit tunisienne ou étrangère.
1/ Conditions :
La personne physique doit être âgée d’au moins 16 ans ;
Les fondateurs et dirigeants de l’association ne doivent pas avoir des responsabilités au sein des structures centrales dirigeantes des partis politiques ;
2/ Procédure:
La constitution d’une association est désormais soumise au régime de la déclaration.
Toute personne désirant constituer une association est tenue de respecter les étapes suivantes :
Etape 1 :
Adresser au Secrétaire Général du Gouvernement, un pli recommandé avec accusé de réception, comprenant les documents suivants :
- Une déclaration mentionnant le nom de l’association, son objet, ses objectifs, son siège, et éventuellement les adresses de ses filiales.
- Une copie des cartes d’identité des personnes physiques tunisiennes fondatrices, ou éventuellement celle du tuteur ;
- Pour les étrangers, une copie de l’attestation de résidence ;
- Deux copies des statuts de l’association, signés par les fondateurs (ou leurs représentant).
Etape 2 :
Avant l’envoi du pli, les exigences sus-mentionnées doivent être vérifiées par un huissier de justice, qui dresse un procès verbal à cet effet محضر إطّلاع, en deux exemplaires, à remettre au représentant de l’association.
Etape 3 :
A la réception de l’accusé de réception, le représentant de l’association est tenu d’insérer dans un délai ne dépassant pas 7 jours, une annonce à l’Imprimerie Officielle de la République Tunisienne mentionnant le nom de l’association, de l’association, son objet, ses objectifs, et son siège, accompagné d’un exemplaire de la peuve officielle sus-mentionnée.
L’Imprimerie Officielle est tenue d’insérer l’annonce au JORT dans un délai n’excédant pas 15 jours, à compter du jour de son dépôt.
Le « non-retour » de l’accusé de réception dans un délai de 30 jours à compter de l’envoi du pli sus-mentionné, est considéré comme envoi effectif.
L’association est considérée légalement constituée, à compter du jour où le pli sus-mentionné a été adressé au Secrétaire Général du Gouvernement. (cf.étape 1)
Cependant elle n’acquiert la personnalité morale qu’à compter de la publication de l’annonce au JORT.

Interdictions :
Il est interdit aux associations
- D’inciter à la violence, à la haine, au fanatisme, à la ségrégation religieuse, au sexisme et au régionalisme ;
- D’exercer des activités commerciales dans le but de distribuer des fonds à ses membres, de réaliser des profits personnels, ou dans un but d’évasion fiscale ;
- De collecter des fonds afin de soutenir des partis politiques ou des candidats indépendants à des élections nationales, régionales ou locale, ou de les soutenir financièrement, ce qui n’empêche pas l’association d’avoir le droit d’exprimer ses opinions politiques et ses prises de position.
Prérogatives :
Les associations ont le droit :
- D’accéder aux informations ;
- D’évaluer la mission des entreprises publiques et d’émettre des propositions pour en améliorer le rendement ;
- Le droit d’organiser des réunions, des manifestations, des congrès et diverses autres activités ;
- Le droit de publier des rapports et des informations et d’imprimer des publications et d’effectuer des sondages ;
- Par ailleurs, il est interdit aux autorités publiques de « paralyser » les activités des associations, d’en empêcher le fonctionnement normal d’une manière directe ou indirecte.

lundi 11 avril 2011

Le délit de corruption en droit tunisien

On parle de plus en plus de la corruption de l'administration tunisienne, c'est peut-être l'un des facteurs de régression économique et c'est surement l'un des motifs de révolte du peuple tunisien. 
Pourtant, le dispositif de droit pénal tunisien reconnaît et incrimine le délit de corruption active et passive.
La corruption active consiste à proposer de l'argent ou un service à une personne qui détient un pouvoir en échange d'un avantage indu; la corruption passive consiste à accepter cet argent.

       A.   La corruption active

L'article 91 (nouveau) du Code pénal punit de cinq (05) ans d'emprisonnement et de cinq mille (5.000) dinars d'amende, toute personne qui aura corrompu ou tenté de corrompre par des dons ou promesse de dons, ou présents ou avantages de quelque nature que ce soit l'une des personnes visées a l'article 82 (nouveau), i.e. fonctionnaire et/ou assimilé en vue d'accomplir un acte lié à sa fonction, même juste, mais non sujet à contrepartie, ou de faciliter l'accomplissement d'un acte lié a sa fonction, ou de s'abstenir d'accomplir un acte qu'il est de son devoir de faire.
Cette peine est applicable à toute personne ayant servi d'intermédiaire entre le corrupteur et le corrompu.

La peine sera portée au double si les personnes visées à l'article 82 (nouveau) ont été contraintes à accomplir les actes précités par voies de fait ou menaces exercées sur elles personnellement ou sur l'un des membres de leur famille.

La tentative de corruption sans effet est punie d'un an d'emprisonnement et de mille dinars d'amende. Elle est de deux ans d'emprisonnement et de deux mille dinars d'amende si la tentative de contrainte par voies de fait ou menaces n'a eu aucun effet.
Par ailleurs, il est à noter que le corrupteur ou l'intermédiaire qui, avant toute poursuite, révèle volontairement le fait de corruption et, en même temps, en rapporte la preuve est absous.
Dans tous les cas de corruption, conformément à l'article 94 du Code Pénal, les choses données ou reçues sont confisquées au profit de l'État.

  1. La corruption passive
La corruption passive est réglementée par les articles 83 à 90 du Code Pénal. L'article 83 définit le fonctionnaire ou assimilé, qui est susceptible de corruption passive et prévoit les différents cas d'incrimination et les différentes sanctions.
Le Code pénal tunisien incrimine le délit de corruption commis par les fonctionnaires publics et assimilés.
En effet, l'article 83 du Code Pénal dispose "toute personne ayant la qualité de fonctionnaire public ou assimilé conformément aux dispositions de la présente loi, qui aura agréé, sans droit, directement ou indirectement, soit pour lui-même, soit pour autrui, des dons, promesses, présents ou avantages de quelque nature que ce soit pour accomplir un acte lié à sa fonction, même juste, mais non sujet à contrepartie ou pour faciliter l'accomplissement d'un acte en rapport avec les attributions de sa fonction, ou pour s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, auquel il est tenu, est puni de dix ans d'emprisonnement et d'une amende double de la valeur des présents reçus ou des promesses agréées, sans qu'elle puisse être inférieure à dix mille dinars.
Le tribunal prononce à l'encontre du condamné, par le même jugement, l'interdiction d'exercer les fonctions publiques, de gérer les services publics et de les représenter."
Si le fonctionnaire public ou assimilé est à l’origine de la corruption, la peine susmentionnée sera portée au double.
L'article 82 du Code Pénal définit le fonctionnaire public, susceptible de délit de corruption, comme suit :
- toute personne dépositaire de l'autorité publique ou exerçant des fonctions auprès de l'un des services de l'Etat ou d'une collectivité locale ou d'un office ou d'un établissement public ou d'une entreprise publique, ou exerçant des fonctions auprès de toute autre personne participant à la gestion d'un service public.
- Par ailleurs, est assimilé au fonctionnaire public toute personne ayant la qualité d'officier public, ou investie d'un mandat électif de service ou désignée par la justice pour accomplir une mission judiciaire.

L'abus de biens sociaux en droit tunisien

I. L'abus de biens sociaux

En droit tunisien, l'abus de biens sociaux est le fait pour tout dirigeant de société d'avoir utilisé en connaissance de cause les biens, le crédit, les pouvoirs ou les voix de la société à des fins personnelles directes ou indirectes.
L'infraction d'abus de biens sociaux est définie dans le Code des Sociétés Commerciales, par l’article 146 (SARL) et l’article 223 (SA).

L’article 146 dispose que : «Sont punis d’un emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une amende de 500 à 5.000 dinars :

1/ - les associés de la société à responsabilité limitée qui dans l’acte constitutif de la société ou lors d’une augmentation du capital social font sciemment de fausses déclarations.
2/ - les personnes qui ont sciemment de mauvaise foi, font attribuer à des apports en nature une évaluation supérieure à leur valeur réelle.
3/ - les gérants qui, en l’absence de toute distribution du reliquat des dividendes, ont sciemment présenté aux associés des états financiers annuels ne reflétant pas la véritable situation de la société ou qui, de mauvaise foi ont fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils étaient intéressés
directement ou indirectement, ou ils font usage de pouvoirs qu’ils détenaient ou des voix qui étaient en leur possession et qu’ils savaient contraire à l’intérêt de la société dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. (Loi n°2005-65 du 27 juillet 2005, art.3)”
L’article 223 dispose que : « Sont punis d'une peine d'emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus et d'une amende de deux mille à dix mille dinars ou de l'une de ces deux peines seulement:
1) les membres du conseil d'administration qui en l'absence d'inventaires, ou au moyen d'inventaires frauduleux ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.
2) les membres du conseil d'administration qui, même en l'absence de toute distribution de dividendes, ont sciemment publié ou présenté aux actionnaires un bilan inexact en vue de dissimuler la véritable situation de la société.
3) les membres du conseil d'administration qui, de mauvaise foi, ont fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.
4) les membres du conseil d'administration qui, de mauvaise foi, ont fait des pouvoirs qu'ils possédaient ou des voix dont ils disposaient, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts de la société dans un dessein personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés d'une manière quelconque.

· Dans les sociétés anonymes

En application de l’article 207 du Code des Sociétés Commerciales, les administrateurs sont responsables des fautes commises dans leur gestion.
La portée de la formule est large. On relève plus précisément qu’elle n’est pas limitée comme en cas de responsabilité pénale pour abus de biens sociaux, à la violation de l’intérêt social dans un intérêt personnel.
En principe, les dirigeants de la société et administrateurs sont responsables de tous leurs actes qui sont contraires aux intérêts de la société et les fautes prises en compte peuvent être intentionnelles ou non, graves ou légères.
La loi n°2009-16 du 16 mars 2011 a instauré des règles relatives aux conflits d'intérêts entre les intérêts personnels des dirigeants de la société anonyme et les intérêts de celle-ci. A ce titre, le législateur a soumis certaines opérations à autorisation du Conseil d'administration, audit par le commissaire aux comptes et approbation par l'assemblée générale des actionnaires.

A ce titre, l'Article 200 (nouveau) du Code des Sociétés Commerciales dispose: 
"Les dirigeants de la société anonyme doivent veiller à éviter tout conflit entre leurs intérêts personnels et ceux de la société et à ce que les termes des opérations qu’ils concluent avec la société qu’ils dirigent soient équitables. Ils doivent déclarer par écrit tout intérêt direct ou indirect qu’ils ont dans les contrats ou opérations conclues avec la société ou demander de le mentionner dans les procès verbaux du conseil d’administration."


· Dans le cas des sociétés à responsabilité limitée
En vue de prémunir les associés et les tiers de tout abus de biens sociaux qui pourrait être pratiqué par le gérant, le Code des Sociétés Commerciales a été amendé en vertu de la loi n°2009-16 du 16 mars 2009.
Depuis, l'article 115 du C.S.C. dispose que "Toute convention intervenue directement ou par personne interposée entre la société et son gérant associé ou non, ainsi qu'entre la société et l'un de ses associés devra faire l'objet d'un rapport présenté à l'assemblée générale soit par le gérant soit par le commissaire aux comptes s'il en existe un.
L'assemblée générale statue sur ce rapport, sans que le gérant ou l'associé intéressé puisse prendre part au vote, ou que leurs parts soient prises en compte pour le calcul du quorum ou de la majorité.

Lorsque la société ne comporte qu'un seul associé, la convention conclue avec la société doit faire l'objet d'un document joint aux comptes annuels.

Les conventions non approuvées produisent leurs effets, mais le gérant ou l'associé contractant seront tenus pour responsables, individuellement et solidairement s'il y a lieu, des dommages subis par la société de ce fait.
Les dispositions du présent article s'appliquent aux conventions passées avec une société dont un associé solidairement responsable, gérant, administrateur directeur général ou membre du directoire ou membre du conseil de surveillance est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée."
Par ailleurs, il est interdit à la société d'octroyer des crédits à son gérant ou aux associés personnes physiques, sous quelque forme que ce soit, ou d'avaliser ou de garantir leurs engagements envers les tiers. L'interdiction s'étend aux représentants légaux des personnes morales associées ainsi qu'aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées ci-dessus.

Tout intéressé peut se prévaloir de la nullité de l'acte conclu en violation des dispositions ci-dessus.

Le ou les gérants sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.
Si les faits générateurs de responsabilité sont l'œuvre de plusieurs gérants, le tribunal détermine la part contributive de chacun d'eux dans la réparation du dommage.
Prescription: Les actions en responsabilité susmentionnées se prescrivent par trois (03) ans à compter du fait dommageable, ou s'il a été dissimulé, à compter de sa révélation.
Lorsque le fait est qualifié de crime, l'action se prescrit par dix (10) ans.

· Dans le cas d'un groupe de sociétés
En cas d'abus de biens sociaux, les procédures de faillite et de redressement ouvertes contre l'une des sociétés appartenant au groupe de sociétés peuvent être étendues aux autres société y appartenant en cas de confusion de leurs patrimoines, d'escroquerie ou d'abus des biens de la société faisant l'objet des procédures de faillite ou de redressement, ou s'il est établi que la société débitrice était fictive, et que les sociétés appartenant au groupe ont donné l'apparence d'y être associées.
La faillite peut être étendue aux dirigeants de droit ou de fait des autres sociétés appartenant au groupe de sociétés s'il est établi que la faillite est due à leur fait.

  • En cas de société civile
Les gérants et administrateurs de sociétés civiles sont considérés comme des mandataires. Comme tels, ils sont responsables des fautes accomplies dans l’exercice de leur mandat. S’ils abusent des biens sociaux, ils peuvent être poursuivis pour abus de confiance. Ils peuvent néanmoins être condamnés pour banqueroute si tous les éléments de l’infraction sont réunis. Le gérant d’une société civile ne saurait justifier son refus de rendre des comptes et de s’expliquer sur l’emploi d’un élément d’actif figurant au bilan lors de son entrée en fonction, par le fait que son acte de nomination avait été annulé.

  • En cas d'abus des biens ou du crédit de la société en liquidation
L'article 51 du Code des Sociétés Commerciales prévoit une peine de prison de un (01) à trois (03) mois et une amende de trois cents (300) dinars à trois mille (3.000) dinars sans exclure d'appliquer des peines plus sévères prévues par d'autres lois incriminant les mêmes faits (art. 53 du C.S.C.). L'article 51 du C.S.C. précise que la peine sera encourue par le liquidateur qui aura exploité la réputation (le crédit) de la société en liquidation ou aura fait sciemment des biens de ladite société un usage contraire à son intérêt à des fins personnelles ou en vue de favoriser une entreprise ou une société à laquelle il était intéressé, soit directement soit indirectement ou par une personne interposée. Il s'agit dans les deux cas de délits d'obstacles à des soustractions d'actifs commises de mauvaise foi.
La mauvaise foi est souvent établie à partir des actes réalisés pour masquer les abus : tenue irrégulière de comptabilité, non convocation des assemblées etc.


II- Des opérations soumises à autorisation, à approbation et à audit
1. Toute convention conclue directement ou par personne interposée entre la société, d’une part, et le président de son conseil d’administration, son administrateur délégué, son directeur général, l’un de ses directeurs généraux adjoints, l’un de ses administrateurs, l’un des actionnaires personnes physiques y détenant directement ou indirectement une fraction des droits de vote supérieurs à dix pour cent, ou la société la contrôlant au sens de l’article 461 du présent code, d’autre part, est soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.
Les dispositions du précédent sous paragraphe s’appliquent également aux conventions dans lesquelles les personnes visées ci-dessus sont indirectement intéressées.
Sont également soumises à autorisation préalable les conventions conclues entre la société et une autre société lorsque le président directeur général, le directeur général, l’administrateur délégué, l’un des directeurs généraux adjoints ou l’un des administrateurs est associé tenu solidairement des dettes de cette société, gérant, directeur général, administrateur ou, d’une façon générale, dirigeant de cette société.
L’intéressé ne peut prendre part au vote sur l’autorisation sollicitée.
2. Sont soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration, à l’approbation de l’assemblée générale et à l’audit du commissaire aux comptes, les opérations suivantes :
o la cession des fonds de commerce ou d’un de leurs éléments, ou leur location à un tiers, à moins qu’elles ne constituent l’activité principale exercée par la société ;
o l’emprunt important conclu au profit de la société dont les statuts fixent le minimum ;
o la vente des immeubles lorsque les statuts le prévoient ;
o la garantie des dettes d’autrui, à moins que les statuts ne prévoient une dispense de l’autorisation, de l’approbation et de l’audit dans la limite d’un seuil déterminé. Les dispositions ci-dessus ne s’appliquent pas aux établissements de crédit et d’assurance.
3. Chacune des personnes indiquées à l’alinéa 1 ci-dessus doit informer le président-directeur général, le directeur général ou l’administrateur délégué de toute convention soumise aux dispositions du même alinéa, dès qu’il en prend connaissance.
Le président-directeur général, le directeur général ou l’administrateur délégué doit informer le ou les commissaires aux comptes de toute convention autorisée et la soumettre à l’approbation de l’assemblée générale.
Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial sur ces opérations, au vu duquel l’assemblée générale délibère.
L’intéressé qui a participé à l’opération ou qui y a un intérêt indirect ne peut prendre part au vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

4. Les conventions approuvées par l’assemblée générale, ainsi que celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers sauf lorsqu’elles sont annulées pour dol. Les conséquences préjudiciables à la société de ces conventions sont mises à la charge de l’intéressé lorsqu’elles ne sont pas autorisées par le conseil d’administration et désapprouvées par l’assemblée générale. Pour les opérations autorisées par le conseil d’administration et désapprouvées par l’assemblée générale, la responsabilité est mise à la charge de l’intéressé et des administrateurs, à moins qu’ils n’établissent qu’ils n’en sont pas responsables.
5. Les obligations et engagements pris par la société elle-même ou par une société qu’elle contrôle au sens de l’article 461 du présent code, au profit de son président-directeur général, directeur général, administrateur délégué, l’un de ses directeurs généraux adjoints, ou de l’un de ses administrateurs, concernant les éléments de leur rémunération, les indemnités ou avantages qui leurs sont attribués ou qui leurs sont dus ou auxquels ils pourraient avoir droit au titre de la cessation ou de la modification de leurs fonctions ou suite à la cessation ou la modification de leurs fonctions, sont soumis aux dispositions des sous-paragraphes 1 et 3 ci-dessus. En outre de la responsabilité de l’intéressé ou du conseil d’administration le cas échéant, les conventions conclues en violation aux dispositions ci-dessus peuvent, le cas échéant, être annulées lorsqu’elles causent un préjudice à la société.

III- Des opérations interdites
A l’exception des personnes morales membres du conseil d’administration, il est interdit au président-directeur général, au directeur général, à l’administrateur délégué, aux directeurs généraux adjoints et aux membres du conseil d’administration ainsi qu’aux conjoint, ascendants, descendants et toute personne interposée au profit de l’un d’eux, de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts avec la société, de se faire consentir par elle une avance, un découvert en compte courant ou autrement, ou d’en recevoir des subventions, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers, sous peine de nullité du contrat.
L’interdiction prévue à l’alinéa précédent s’applique aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil d’administration.
A peine de nullité du contrat, il est interdit à tout actionnaire, à son conjoint, ses ascendants ou descendants ou toute personne interposée pour le compte de l’un d’eux, de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts avec la société, de se faire consentir par elle une avance, un découvert en compte courant ou autrement, ou d’en recevoir des subventions afin de l’utiliser pour la souscription dans les actions de la société.


IV. Des opérations libres
Les dispositions du paragraphe II ci-dessus ne s’appliquent pas aux conventions relatives aux opérations courantes conclues à des conditions normales. Les dispositions du paragraphe III ne s’appliquent pas aux opérations courantes conclues à des conditions normales par les établissements de crédit.
Cependant, ces conventions doivent être communiquées par l’intéressé au président du conseil d’administration, au directeur général, ou à l’administrateur délégué. Une liste détaillée de ces conventions est communiquée aux membres du conseil d’administration et au ou aux commissaires aux comptes. Ces opérations sont auditées selon les normes d’audit d’usage.